Locação sob medida | Infraestrutura Urbana

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Locação sob medida

Lei do built-to-suit é sancionada e abre caminho para o modelo de contratação que viabiliza a construção de equipamentos públicos sem desembolso inicial

Por Tuca Rosa
Edição 23 - Novembro/2012
 

Shutterstock/edit

Um contratante precisa construir um imóvel especialmente planejado para suas atividades, mas não dispõe do capital para o empreendimento. A empreiteira tem condições de reunir os recursos para a construção, mas só quer fazer o investimento se tiver a garantia firme de retorno financeiro. Foi a partir desse encontro de interesses e necessidades que surgiu o modelo de contrato imobiliário denominado built-to-suit (BTS), ou locação de imóvel construído sob encomenda, consagrado nos mercados da Europa e dos Estados Unidos e bastante disseminado no setor privado brasileiro.

Em dezembro, a lei do built-to-suit (nº 12.744) foi finalmente sancionada, colocando um ponto final na insegurança jurídica que rondava esse tipo de contratação e abrindo espaço para o aumento da aplicação do mecanismo em obras de infraestrutura urbana. A partir dela, fica estabelecido que "na locação não residencial de imóvel urbano, na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei".

No âmbito público, o built-to-suit costuma funcionar da seguinte maneira: o gestor licita a construção de um imóvel (hospital, escola, ginásio etc.) de acordo com as características que correspondem às suas necessidades, em terreno da administração. Uma vez concluída a construção, o ente público passa a pagar uma locação pelo uso do imóvel por prazo determinado, em valor mensal que seja capaz de restituir o montante investido pelo locador na construção e ainda garantir a rentabilidade do negócio. Terminado o prazo do contrato, o imóvel é incorporado ao patrimônio do ente público.

"Embora em um primeiro momento o desembolso seja maior, em relação à locação tradicional, no longo prazo o built-to-suit torna-se altamente vantajoso para o Poder Público", defende o advogado especialista em direito público, Josias Soares da Silva, que desenvolveu um projeto de built-to-suit para construção de um Foro da Justiça Federal em Campo Mourão. Nessa equação, o gestor público consegue realizar investimento com recursos das despesas correntes, a partir de um novo modal de parceria público-privada (PPP). O locador, por sua vez, obtém ganho muito acima do que teria com a locação tradicional.

Segundo Cecília Reia Cavazani, advogada e sócia-diretora da Habit.Doc Documentações Imobiliárias, no setor privado o montante pago regularmente supera de 40% a 100% o valor da locação convencional. "Uma caracterísca forte do built-to-suit é que, mesmo que a administração pública tenha o capital necessário para o projeto, poderá fazer o empreendimento e continuar a dispor do montante para utilizar em seu negócio principal, onde realmente precisa investir seus recursos, e não na construção. O investidor, da mesma maneira, pode se dedicar exclusivamente aos seus negócios. Cada um cuida da sua parte", afirma.

Nada impede que a administração pública faça um contrato tradicional de built-to-suit, optando pela locação de imóvel construído em terreno do investidor. Esse é o sistema utilizado no setor privado - cabe ao investidor providenciar e fornecer tudo o que envolve o empreendimento. Na área pública, esse modelo assemelha-se a uma PPP convencional.

O que não pode faltar no contrato
- Cláusula suspensiva. Enquanto a obra não estiver concluída e em uso, os desembolsos mensais de aluguéis não ocorrem
- Possuir prazo determinado e não admitir prorrogação. Visto que a construção será realizada em terreno público, o derradeiro final do contrato será a reversão da construção em favor do patrimônio público
- A fórmula de remuneração do investidor deve reembolsar o investimento juntamente de um prêmio
- Para que a construção seja feita em terreno público e possibilite o desembolso de aluguéis, é imprescindível a constituição de direito de superfície por prazo determinado
- O contrato deve possuir liquidez, obtida mediante securitização

Fonte: Josias Soares da Silva.

 

Contratação não é mais atípica
Até a publicação da lei do built-to-suit, ocorrida em dezembro de 2012, não havia, na legislação locatícia, qualquer menção a essa modalidade de construção sob encomenda, o que tornava as contratações atípicas e fazia com que muitos contratos fossem questionados na Justiça, causando insegurança para os potenciais contratantes.

Entre os questionamentos mais comuns, figurava a rescisão antecipada da locação built-to-suit. Não se sabia se, nesse caso, a indenização devida pelo locatário referente aos aluguéis vincendos poderia ser cobrada ou não. "Isso porque a Lei de Locações é extremamente abrangente: ela trata desde a locação residencial até as locações comerciais e industriais cujos créditos lastreiam operações estruturadas de emissão de títulos e valores mobiliários", explica Marcelo Lomba Valença, do Almeida Bugelli e Valença Advogados Associados. Segundo ele, a partir do novo regulamento os dispositivos da Lei do Inquilinato não terão incidência sobre o contrato built-to-suit, salvo se as partes dispuserem em sentido contrário.

Agora, está determinado que "durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado", diz o texto da lei. O locatário, todavia, poderá devolver o imóvel "pagando a multa pactuada, proproporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada". A nova normativa também explicita que "poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação". E ainda: "em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação".

Porém, Valença adverte que, na prática, as alterações referentes ao BTS somente afetam as operações realizadas no âmbito privado. "As contratações com o Poder Público, seja ele na qualidade de locador, seja ele na qualidade de locatário, tem regramento específico. No caso da União Federal, por exemplo, aplicam-se o Decreto Lei 9.760/46 e a Lei 11.481/07, que regulam os contratos de direito administrativo que a União pode celebrar para ocupação temporária de imóveis. No caso de rescisão antecipada em que a União é locadora, aplicam- se normas de direito público, que auferem à União Federal a possibilidade de rescisão antecipada da locação em caso de necessidade do imóvel para emprego no uso público. No que se refere aos Estados e municípios, cada qual tem seus regramentos próprios sobre locação de imóveis."

Redação do contrato
Ainda que a locação built-to-suit esteja agora protegida pela lei, a contratação segura nessa modalidade continua exigindo cuidados na redação dos contratos. Quanto mais claro, preciso, abrangente e detalhado o texto, mais segurança e eficácia o contrato proporcionará. Entre os itens que não podem faltar estão a cláusula suspensiva - aquela que determina que, enquanto a obra não estiver pronta e em uso, não haverá pagamento mensal; a definição do prazo do contrato, sem prorrogação, pois o imóvel será incorporado pelo ente público; uma fórmula de remuneração do investidor capaz de proporcionar ganho acima do valor investido; a constituição de direito de superfície e securitização, para garantir a liquidez do contrato.

O built-to-suit pode ser feito nos moldes de uma PPP se o empreendimento envolver investimento acima de R$ 20 milhões, que é o valor mínimo estabelecido pela Lei 11.079/04 para as parcerias público-privadas. Nos projetos menores, o built-to-suit, ao unir as áreas pública e privada, acaba por cumprir também uma função de parceria público-privada para os empreendimentos.

Quando envolvem terreno público, as contratações necessariamente precisam ser feitas por meio de licitações. E a escolha da modalidade das licitações - se pregão, concorrência pública ou menor preço - deve obedecer aos mesmos critérios de escolha de qualquer outro contrato na área imobiliária, cabendo ao gestor público avaliar a opção mais conveniente conforme o caso. A licitação só pode ser dispensada se não for utilizado um terreno público, prevê o art. 24, inciso X, da Lei 8.666/93, a Lei das Licitações.

 

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